建筑领域非法转包或违法分包劳动关系确认规则

劳动仲裁和人民法院在劳动争议处理实践中，对建设领域存在非法转包或违法分包时劳动关系确认案件意见分歧较大，存在两种截然相反的观点：

第一种观点认为，实际施工人与其招用的劳动者与前一手具有用工主体资格的承包人、分包人或转包人之间存在事实劳动关系，其理由来源于2005年5月25日发布并实施的《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）第四条规定：建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。认定他们之间存在劳动关系，有利于对劳动者保护。

第二种观点认为，实际施工人与其招用的劳动者之间应认定为雇佣关系，但实际施工人的前一手具有用工主体资格的承包人、分包人或转包人与劳动者之间既不存在雇佣关系，也不存在劳动关系。理由是：具备用工主体的建筑施工企业与实际施工人之间只是分包、转包关系，劳动者是由实际施工人雇用的，其与建筑施工企业之间并无建立劳动关系或雇佣关系的合意。

我们同意第二种观点。主要理由如下：

一、劳动关系是指劳动者在劳动的过程中（或者说因为劳动）与用人单位建立的社会关系，其特征是劳动者为用人单位提供劳动，接受用人单位的管理，遵守用人单位的劳动纪律，获得用人单位支付的劳动报酬，受到用人单位的劳动保护。劳动者与用人单位之间建立劳动关系须具备基本的要素和特点，即除了劳动者所从事的劳动系用人单位的业务组成部分外，劳动者必须受用人单位的日常管理，与用人单位形成较为固定的身份依附或从属关系。

二、实际施工人的前一手具有用工主体资格的承包人、分包人或转包人与劳动者之间并没有丝毫的建立劳动关系的意思表示，更没有建立劳动关系的合意。《劳动合同法》第三条明确规定，建立劳动关系必须遵循自愿原则。自愿就是指订立劳动合同完全是出于劳动者和用人单位双方的真实意志，是双方协商一致达成的，任何一方不得将自己的意志加给另一方。自愿原则包括：建立劳动关系由双方自愿、与谁订立劳动合同由双方自愿、合同的内容取决于双方的自愿。现实生活中，劳动者往往不知道实际施工人的前一手具有用工主体资格的承包人、转包人或分包人是谁，承包人、转包人或分包人同样也不清楚该劳动者是谁，是否实际为其工程提供了劳务。在这种完全缺乏双方合意的情形下，直接认定二者之间存在合法劳动关系，不符合实事求是原则。

三、假如认定实际施工人的前一手具有用工主体资格的承包人、分包人或转包人与劳动者之间存在劳动关系，那么，将由具有用工主体资格的承包人、分包人或转包人对劳动者承担劳动法上的责任，而实际雇佣劳动者并承担管理职能的实际施工人反而不需要再承担法律责任了，这种处理方式显然不符合公平原则。这样一来，将会导致一系列无法解决的现实难题，如：劳动者会要求与承包人、分包人或转包人签订书面劳动合同；要求为其办理社会保险手续；要求支付不签订书面劳动合同而应支付的双倍工资等等。

笔者通过多年劳动争议处理案例及通过最高法院裁判文书网上的检索案例总结的答案是：一般情况下，劳动者与具有用工主体资格的承包人、分包人或转包人确认事实劳动关系时，是因为在工作过程中，发生了伤亡事故，劳动者与实际施工人（包工头）是老乡或亲属关系，碍于情分，或者是实际施工人（包工头）本身没有承担民事责任能力，往往采取与用工主体资格的承包人、分包人或转包人确认劳动关系，再进行工伤赔付的主张。

有人会说，按照这种观点如何解释《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定。首先，我们先解读下《劳动合同法》第九十四条规定：个人承包经营者违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。再次回到《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条，承担用工主体责任亦不意味着形成劳动关系，用工主体责任应是具备用工主体资格的建筑施工企业对劳动者承担的一种赔偿性质责任，其用意是惩罚那些违反《建筑法》的相关规定任意分包、转包的建筑施工企业，应当承担相应的行政责任或民事责任。但不能为了达到制裁这种违法发包、分包或者转包行为的目的，就可以任意超越《劳动合同法》的有关规定，强行认定本来不存在的劳动关系。

四、2011年最高人民法院《全国民事审判工作会议纪要》第59条：建设单位将工程发包给承包人，承包人又非法转包或者违法分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与具有用工主体资格的发包人之间存在劳动关系的，不予支持。

最高人民法院（[2014]民一他字第6号）《关于作为转包人或者分包人的建筑施工企业与不具备用工主体资格的组织或者自然人招用的劳动者是否存在事实劳动关系的批复》中指出，用工单位将承包业务转包或者分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，用工单位与该组织或者自然人聘用的劳动者之间不应认定存在事实劳动关系。

上述两条是最高法院现行有效的规定。

五、如果不能确认事实劳动关系的情况下，劳动者在工作过程中，发生了伤亡事故，按照《工伤保险条例》第十八条第一款规定：提出工伤认定申请应当提交下列材料：……（二）与用人单位存在劳动关系（包括事实劳动关系）的证明材料。《人力资源社会保障部关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》（人社部发〔2013〕34号）第五条规定：社会保险行政部门受理工伤认定申请后，发现劳动关系存在争议且无法确认的，应当告知当事人可以向劳动人事仲裁委员会申请仲裁。

如果按照以上规定，不存在劳动关系能否认定工伤，及如何主张工伤索赔，请关注笔者公众号（北京律师孙春来）看下文分解。